保守派的法官和自由派的法官在能动主义的问题上没有显著差别。
而且，由于我国司法解释具有干预社会直接的特点，[39]它也能够直接将土地征收决定中的实体问题都拒之门外。四、土地征收决定并非终裁行为 与现行实践不同，本文坚持主张土地征收决定并非终裁行为。
现阶段，无论是各省高级人民法院，还是最高人民法院，基本都会以肯定性裁判为自己的审判参照。那么，司法实践中为什么又有如此之多的诉讼案件呢？显然，这是自相矛盾的。可见，暗存在行政诉讼中的基本逻辑，还是认为审查土地征收决定是一个政治事件。但值得深思的是，究竟土地征收决定本身是政治问题，还是说相对人对土地征收行为不满，在行政诉讼、行政复议屡屡受挫之后而引发的社会稳定问题才是政治问题？本文认为，长期以来，我们颠倒了这一问题的因果关系。需要注意的是，此类认识由于更加贴近行政复议法第30第2款的文义，因而多数研究者一般只做肯定性判断，而不会就其缘由做过多的解释。
一、理论研究上的两种解读 概括来说，在行政法学中，可能与本议题存有关联的是以下两处：第一，行政诉讼法第13条第4项所规定的终裁行为究竟包含哪些？是否包括土地征收决定在内？第二，行政复议法第30条第2款规定的土地征用决定，是直接可以被认定为终裁行为，还是仅就土地征用决定进行行政复议后的复议决定，才可以被认定为终裁行为？ （一）行政诉讼法第13条第4项的外延 首先，理论界认为，行政诉讼法第13条第4项规定终裁行为的核心要义，是指此类行为不能向人民法院提起诉讼。第二，土地征收决定不符合终裁行为的设定原理。吴某某与山东省人民政府案，山东省人民政府鲁政复决字[2005]299－1号。
[27]南京市中级人民法院(2006)宁行初字第41号。[43]李保平：《论征地补偿的政治价值》，《学术研究》2010年第3期，第81页。[44]参见程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》，《法学研究》2014年第5期，第91页。[30]如江苏省高院2016年3月31日作出的(2015)苏环行终字第00043号陈鸿才、徐进诉江苏省人民政府行政征收、行政批准二审行政裁定书。
[87]长期以来，我们一直都在批评行政诉讼在土地征收案件中的不作为问题，但可惜的是，所有的评判都过于宏观，我们并没有从案例入手深入接触法院回避问题的逻辑和依据，更加没有揭露其在法教义学层面的根本缺陷。[78]如张国其等12人与浙江省人民政府案，浙江省人民政府浙政复决字[2006]53号。
[86]但实际上，无论是复议还是诉讼，对行政行为合法效力的否定，在省级人民政府的依法考核体系中是处于同等地位的，二者所带来的政治效果并没有本质上的区别，对犯错的行政机关及其工作人员而言，都是负面的政治评价。类似的看法亦可参见杨海坤、黄学贤：《行政诉讼基本原理与制度完善》，中国人事出版社2005年版，第93页。[30]现阶段，在中国裁判文书网高级检索中，以《中华人民共和国行政复议法》第30条第2款为法律依据，我们能够获得的大部分裁判文书仍然会做如下判断——征收土地的决定，属于《中华人民共和国行政复议法》第30条第2款规定的由行政机关最终裁决的行政行为，不属于人民法院行政诉讼案件受理范围。[13]譬如，应松年等认为，对于行政机关根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权行政复议决定因其有很强的政策因素，不宜进行司法审查，行政机关的确权复议决定为最终裁决，对其不得提起行政诉讼。
最后，不符合设定终裁行为的基础性保障。[9]出境入境管理法第81条：外国人从事与停留居留事由不相符的活动，或者有其他违反中国法律、法规规定，不适宜在中国境内继续停留拘留情形的，可以处限期出境。[32]中级人民法院483件，去除不相关284件，余199件。上述有关土地征收决定政治性本质的各种论调，也都是从可能引发社会不稳定这一后果上进行观察的，并没有注意到这一过程的先后顺序。
[10]集会游行示威法第13条：集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的，可以向同级人民政府申请复议，人民政府应当自接到申请复议书之日起3日内作出决定。这是因为，23号答复已经无法容于行政诉讼法(2015)第12条第1款第5项增设的、我们将其称之为接纳条款的开放文本。
[81]南京市中级人民法院(2015)宁环行初字第79号。但是，本文并不这么认为，尽管相比法院而言，行政裁判所的确能够提供更为严格的审查。
如行政复议法第30条第2款规定，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府征用土地决定为最终裁决。[19]朱嵘：《对征地行政案件司法政策的思考》，《人民司法》2010年第9期，第103页。另一方面，以土地征收决定技术较为复杂为理由来拒绝司法审查，也并不科学。与之相对应，下文所说的肯定性裁判则是指法院认为土地征收决定就是终裁行为的裁判。[39]陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期，第25页。[49]参见杨俊锋：《行政诉讼还是民事诉讼：征收补偿数额争议之解决》，《环球法律评论》2014年第1期，第92页。
[45]Thomas W. Merrill, Incomplete Compensation for Takings,11 New York University Environmental Law Journal 111(2002). [46]参见赵德余：《土地征用过程中农民、地方政府与国家的关系互动》，《社会学研究》2009年第2期，第97页截至2016年7月4日，以上述同样的检索方法可以获知，最高人民法院已经作出约22件肯定性裁判，而且绝大多数是申诉案件，是对相对人就土地征收决定并非终裁行为诉请的再次否认。
其次，不符合设定终裁行为的合法性方式。[40]苏力：《中国司法中的政党》，《法律和社会科学》2006年第1辑，第258页。
故从该款规定的语义看，尚不能得出对省级人民政府的征用决定不能申请复议或者不能提起行政诉讼的结论。[22]二审法院以征地前没有按要求履行确认程序，也未落实耕地补充方案为由，终审判决确认该征地批复违法。
诚如应松年所言，实际上，这些决定原本就可以受理，只是近来土地征用、拆迁补偿称为社会关注热点，矛盾较多，有的地方政府干预法院受理，所以，有必要单独列出一项。[71]而且一般来说，终裁行为只要涉及公民个人权利和义务，原则上就不能设定，[72]这已是基本共识。参见杨玉章：《征地批复违法，造成损失谁来赔》， www.gtzyb.com/shiwucuoshi/20160704_97868.shtml,2016年7月13日最后访问。该款规定：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
譬如2015年6月26日，浙江省高院在《关于土地征收相关问题请示的答复》中便明确指明：根据行政诉讼法第12条第1款第5项规定，对征收、征用决定不服的可以依法提起行政诉讼。从保护行政相对人诉权的角度来看，这是违背案件应当由司法机关作出最终裁决的自然公正原则的，[6]是一种严重限制公民权利的强制性规范，因此，必须对其作严格地控制，其范围应当逐步缩小直至最后取消。
[15]参见王太高：《行政补偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第232页。（四）土地征收决定的政治行为本质并不足以成为不予受理的理由 第一，毋庸置疑，土地征收纠纷当然会涉及到政治问题，但这并不是土地征收纠纷的主要问题。
[69]应松年、刘莘主编：《中华人民共和国行政复议法讲话》，中国方正出版社1999年版，第13页。因此，在具体的技术安排上，借助本来就模棱两可的行政复议法第30条第2款，将土地征收决定认定为终裁行为，直接将问题置于行政诉讼的大门之外，无疑是最为便宜的选择。
[43]李保平：《论征地补偿的政治价值》，《学术研究》2010年第3期，第81页。有学者认为，该法没有提及行政诉讼，通常认为它默示复议终局。[66]而且，现行立法也基本是以此来进行制度布置的。[17]前引[15]，赵奕涵文，第64页。
[25]山东省高级人民法院(2010)鲁行辖终字第5号。[19]朱嵘：《对征地行政案件司法政策的思考》，《人民司法》2010年第9期，第103页。
[47]并且，即使在微观技术层面，司法介入也会显得十分突兀。[82]南京市中级人民法院(2015)宁行初字第99号。
前引[7]，杨海坤等书，第93页。可见，理论与实践之间出现了矛盾。
